Column; Natuurwetgeving

Komt de positieve afwijzing terug? Terug naar af of een stap vooruit?

Onder de Flora- en faunawet gaf Dienst Regelingen/RVO als door mitigatie de functionaliteit van een plangebied  voor een beschermde soort behouden bleef, vroeger vaak een ‘positieve afwijzing’ af, zodat een ontheffing niet nodig was. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2012 dat de positieve afwijzingen ten onrechte waren afgegeven en dat een ontheffing toch noodzakelijk was. Het lijkt erop dat onder de Wet natuurbescherming deze positieve afwijzing wel weer mogelijk is, wat in de praktijk veel rompslomp en kosten kan besparen.

Wat was het idee van een positieve afwijzing?
Het idee van een positieve afwijzing was dat er geen overtreding van de Flora- en faunawet aan de orde was wanneer er bij een ingreep voldoende gemitigeerd was waardoor de functionaliteit van een gebied voor een beschermde soort ondanks de ingreep behouden bleef. Wanneer een ontheffing werd aangevraagd, werd deze ‘positief afgewezen’. Er was immers geen sprake van een overtreding. Omdat er geen sprake meer was van een overtreding, was het gevolg dat veel adviesbureaus hun opdrachtgevers adviseerden om helemaal geen ontheffing meer aan te vragen. Zo werd tijd en geld bespaard. Nadeel was dat er geen toetsing meer door Bevoegd Gezag werd uitgevoerd en veel afhing van de expertise van de ingehuurde bureaus.

Waar ging het mis?
In de praktijk ging het altijd om een mogelijke overtreding van artikel 11 van de Flora- en faunawet. Dit artikel verbood het beschadigen, vernielen, uithalen, wegnemen of verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen. Omdat dit artikel was geënt op de Europese Habitatrichtlijn (maar niet identiek aan), kon een ontheffing voor artikel 11 op het eerste gezicht alleen worden verkregen op in de Habitatrichtlijn genoemde belangen. Zo’n belang was vrijwel nooit voorhanden. Maar omdat vanwege het goed mitigeren er in de ogen van Dienst Regelingen/RVO juridisch geen sprake meer was van beschadigen, vernielen, uithalen, wegnemen of verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen, werd de aanvraag positief afgewezen en kwam met aan de belagen niet mee toe.

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde echter in 2012 onder andere dat het afdoende mitigeren niet kon voorkomen dat vaste rust- en verblijfplaatsen worden verstoord, en dat dus een ontheffing van artikel 11 van de Flora- en faunawet noodzakelijk was. Omdat het verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen niet verboden is in de Europese Habitatrichtlijn, kon deze ontheffing bij nader inzien ook verleend worden op andere dan in de Europese Habitatrichtlijn genoemde belangen (bijvoorbeeld het belang ruimtelijke ontwikkeling en inrichting). De Flora- en fauna wet was dus strenger dan de Europese Habitatrichtlijn.

Voor de dagelijkse praktijk betekende dit dat er op de oude voet kon worden doorgegaan, maar dat een ontheffing altijd nodig was en Dienst Regelingen/RVO nog strenger ging toetsen op het gebied van mitigatie.

De Wet natuurbescherming
De verboden van de Europese Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn zijn een-op-een overgenomen in de Wet natuurbescherming. Dit betekent dat wanneer er geen sprake is van een overtreding van een van de richtlijnen er dus ook geen overtreding is van de Wet natuurbescherming (voor zover het vogels of Habitatrichtlijnsoorten betreft). Bij voldoende mitigeren zou men dus kunnen redeneren dat een overtreding van de Wet natuurbescherming wordt voorkomen en een ontheffing niet nodig is. En zo lijken we weer terug te zijn bij de situatie van voor 2012, toen veel ingrepen zonder ontheffing (en al dan niet met een positieve afwijzing) werden uitgevoerd. Door het ontheffingstraject niet meer te doorlopen kan tijd en geld worden bespaard. Uiteraard moeten we afwachten of de provincies in deze lijn meegaan en moeten we bedenken dat deze werkwijze alleen kan worden toegepast bij de meer algemene soorten en de goed te mitigeren functies.

Door: Martin van den Hoorn, Regelink Ecologie & Landschap

Martin van den Hoorn is eigenaar van CENW|Contra-expertise Natuurwetgeving. Vanuit deze functie heeft hij geregeld te maken met wet- en regelgeving rond natuur. In deze rubriek behandelt hij telkens een actueel onderwerp.


4 reactie op “Column; Natuurwetgeving

  1. Tekst klopt met uitzondering van deze conclusie: “Bij voldoende mitigeren zou men dus kunnen redeneren dat een overtreding van de Wet natuurbescherming wordt voorkomen en een ontheffing niet nodig is.”

    Dat moet zijn: “Bij het kiezen van een alternatieve werkwijze of planning en inrichting waardoor een overtreding van de Wet natuurbescherming wordt voorkomen, is een ontheffing niet nodig is.”

    Immers, wanneer geconstateerd wordt dat mitigerende maatregelen wel nodig zijn, is er in beginsel dus sprake van een overtreding. Als de maatregelen voldoende zijn om de gunstige staat van instandhouding van beschermde soorten te waarborgen, is een ontheffing mogelijk, mits de ingreep een voldoende gemotiveerd wettelijk erkend belang dient. Kortom, in de praktijk zal dus nog steeds vaak een ontheffing nodig zijn en aangevraagd moeten worden. Afhankelijk van het belang kan die dan worden verleend.

    Met vriendelijke groet,
    JB

      • Beste MB,

        Dit besluit is nu exact wat ik bedoel. In fysieke zin een overtreding maar naar oordeel van RVO in juridische zin niet. De positieve afwijzing lijkt dus terug te zijn.

    • Beste JB,

      Ik jouw reactie komt nu juist de essentie van het artikel naar voren. Wanneer er bij een project geen beschermde natuurwaarden aan de orde ziin (het maaien een gazon in een achtertuin) of met een alternatieve planning/werkwijze kan worden voorkomen (het werken na 1 september werken aan een dak met gierzwaluwnesten).is het evident dat er geen overtreding van de Wn aan de orde is. Vraag je een ontheffing aan, dan krijg je een positieve afwijzing.

      Het spanningspunt zit hem in de situaties waarbij je in fysieke zin een overtreding begaat (het slopen van een huis met een vleermuisverblijf), maar je mitigeert dit door tijdelijke en permanente vleermuisvoorzieningen te realiseren, maar je juridisch KAN redeneren dat de functionaliteit behouden blijft en er in juridische zin MOGELIJK geen overtreding aan de orde is. Zie de bijdrage van MB (https://mijn.rvo.nl/documents/20448/833462/Besluit+project+%E2%80%98Eethen+Zuidrand%E2%80%99/d9359bba-873d-41d8-b699-e98d9c038e11)

      RVO zit nu op deze lijn. Maar wat doen de provincies en hoe zou een RvS daar tegen aankijken?

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *