Jurisprudentie en natuurwetgeving

Is voor wijziging en vaststellen bestemmingsplan nader natuuronderzoek nodig?

Voordat een bestemmingsplan kan worden vastgesteld of daarin een wijzigingsbevoegdheid kan worden opgenomen is het van belang om vast te stellen of plan of wijzigingsbevoegdheid niet in strijd is met relevante wet- en regelgeving. Daartoe dient onder andere een onderzoek in het kader van de natuurwetgeving plaats te vinden. Recente jurisprudentie laat zien dat een bestemmingsplan pas kan worden vastgesteld of gewijzigd nadat uit een procedure duidelijk is geworden of voor de activiteiten die volgen uit deze vaststelling of wijziging de mogelijkheid bestaat tot het verkrijgen van een ontheffing. De ontheffingsverlener denkt hier wat genuanceerder over.

Onderzoek in het kader van natuurwetgeving
Een eerste natuuronderzoek bestaat meestal uit het uitvoeren van een ecologische quickscan. In deze quickscan wordt het effect van de werkzaamheden die voortvloeien uit het plan of de wijziging beoordeeld op (mogelijk) aanwezige beschermde soorten (Flora- en faunawet) en beschermde gebieden (Natuurbeschermingswet en/of EHS) binnen de invloedssfeer van het plangebied. Wanneer geen effecten worden verwacht kan het bestemmingsplan worden vastgesteld of gewijzigd.

Flora- en faunawet
Bij een ecologische quickscan wordt het plangebied aan de hand van de aanwezige structuren en literatuuronderzoek beoordeeld op de geschiktheid voor het voorkomen van beschermde soorten. In een groot aantal gevallen zal uit de quickscan blijken dat de aanwezigheid van een of enkele beschermde soorten zonder nader onderzoek niet is uit te sluiten. Vaak wordt aan de hand van kennis over de mogelijkheden tot het verkrijgen van een ontheffing in de fase van de ecologische quickscan ingeschat dat de Flora- en faunawet geen belemmering is voor het vaststellen of wijzigen van het bestemmingsplan. Het bestemmingsplan wordt dan op basis van de ecologische quickscan en de verwachting dat een ontheffing wel mogelijk is vastgesteld. Er zijn echter verschillende recente gerechtelijke uitspraken waaruit volgt dat dit zonder nader onderzoek niet kan worden gesteld en dat de mogelijkheid tot het verkrijgen van een ontheffing feitelijk pas duidelijk wordt in een ontheffingsprocedure.

Enkele uitspraken

• De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State stelt in een uitspraak van 29 december 2010 over een plangebied met mogelijke aanwezigheid van vogels met jaarrond beschermde nesten en beschermde amfibieën het volgende: “De vraag of voor de uitvoering van het plan een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet nodig is, en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komt in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet had mogen vaststellen, indien en voor zover de raad op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat”.
• Duidelijkheid over de vraag of het vaststellen of wijzigingen van een bestemmingsplan mogelijk door de Flora- en faunawet wordt verhinderd geldt ook bij het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan, ongeacht of de wijziging ooit doorgevoerd gaat worden. In de uitspraak van 27 april 2011 waarbij onduidelijkheid was over de aanwezigheid van vleermuizen in een plangebied stelt de Afdeling dat “Ook ten aanzien van een in het bestemmingsplan opgenomen wijzigingsbevoegdheid dient bij de vaststelling van het plan aannemelijk te zijn dat de Flora- en faunawet niet aan de door de wijziging mogelijk te maken bestemming in de weg staat”.
• Als derde voorbeeld dient een uitspraak van 27 maart 2013 waarin een beroep tegen de vaststelling van een wijzigingsplan wordt behandeld. Als gevolg van de wijziging wordt een schuur gesloopt waarin mogelijk huismussen broeden. Ook hier “Overweegt de Afdeling dat het in de rede had gelegen dat de raad nader onderzoek had laten uitvoeren, voordat de raad het besluit nam tot vaststelling van het bestemmingsplan.”

Geen geldig verweer
Zowel in de uitspraak van 27 april 2011 als in die van 27 maart 2013 stelt de gemeenteraad dat haar voornemen was om voordat tot het uitvoeren van de werken over zou worden gegaan eerst een nader ecologisch onderzoek te laten uitvoeren en een eventuele ontheffing aan te vragen. In beide gevallen vindt de Afdeling dit een onvoldoende argument om over te kunnen gaan tot het wijzigingen van een bestemmingsplan.

Consequenties
Bij het vaststellen van een bestemmingsplan of het opnemen of doorvoeren van een wijzigingsbevoegdheid dient dus in principe altijd een nader onderzoek plaats te vinden. Een ecologische quickscan is alleen afdoende wanneer daaruit blijkt dat in het plangebied geen beschermde soorten voorkomen of dat deze beschermde soorten geen enkele hinder ondervinden van de activiteiten die voortvloeien uit de voorgenomen wijzigingen. Omdat de Afdeling van mening is dat de vraag of een ontheffing kan worden verleend in beginsel pas aan de orde komt in een procedure op grond van de Flora- en faunawet, kan kennelijk een bestemmingsplan pas worden vastgesteld of gewijzigd nadat uit een procedure duidelijk is geworden of voor de activiteiten die volgen uit deze vaststelling of wijziging de mogelijkheid bestaat tot het verkrijgen van een ontheffing.

Visie van Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO)
Bovenstaande is doorgesproken met RVO van het Ministerie van Economische zaken. RVO adviseert de volgende werkwijze:

• laat, wanneer beschermde soorten niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, altijd een nader onderzoek uitvoeren;
• zijn beschermde soorten aanwezig en zijn er plannen om op de korte termijn activiteiten te ontplooien, vraag dan een ontheffing aan, en stel het bestemmingsplan vast na het afgeven van de ontheffing;
• zijn beschermde soorten aanwezig en zijn de plannen nog niet concreet (bijvoorbeeld bij het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid) beargumenteer in het bestemmingsplan dan goed dat het verkrijgen van een ontheffing in de lijn der verwachting ligt. Dit kan door het opnemen van mitigerende maatregelen in het plan en het verwijzen naar afgegeven ontheffingen in vergelijkbare situaties.

Het laatste punt lijkt in strijd met de uitspraken van de Raad van State die stellen dat de vraag of een ontheffing kan worden verleend in beginsel pas aan de orde komt in een procedure op grond van de Flora- en faunawet.
RVO kan echter geen ontheffingen afgeven voor werkzaamheden waarvan niet duidelijk is of en wanneer deze worden uitgevoerd. RVO stelt zich op het standpunt dat de gemeente bij het vaststellen of wijzigen van een bestemmingsplan voldoende aannemelijk moet maken dat de Flora- en faunawet geen belemmering vormt en dat dit kan door het beter en meer gefundeerd beargumenteren dan dat nu vaak het geval is.

Martin van den Hoorn is werkzaam als adviseur ecologie bij Regelink Ecologie & Landschap. Vanuit zijn functie als ecologisch adviseur heeft hij dagelijks te maken met wet- en regelgeving rond natuur. Omdat de interpretatie van deze wet en regelgeving door jurisprudentie en aangepaste standpunten van Bevoegd Gezag sterk in beweging is wordt in deze rubriek telkens een actueel thema rond jurisprudentie behandeld.